המונח ״אבעיה״ או ״בעיה״ מקורו בשורש הארמי ״בעי״ שעניינו לבקש, לשאול. בעיה, במקורה בלשון חכמים מן הארמית, היא שאלה לימודית^[1], וכדברי הפסוק ״אם תבעיון בעיו״^[2]. מילון אבן-שושן מביא את שני פירושיה של המילה ״בעיה״: עניין הדורש עיון לפתרו, ובתלמוד — שאלה שיש עמה טעמים לכאן ולכאן^[3].

סמכותו של בורר לפנות לבית המשפט בשאלה משפטית בדרך של אבעיה קבועה בסעיף ט״ז לתוספת לחוק הבוררות^[4], הקובע, כי הבורר רשאי להביא שאלה משפטית המתעוררת במהלך הבוררות או את פסק הבוררות, כולו או מקצתו, לפני בית המשפט בדרך אבעיה לשם מתן חוות-דעת. ההוראות שבתוספת רואים אותן כנכללות בהסכם הבוררות, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם^[5].

בנוסף, תקנה 234 לתקנות סדר הדין האזרחי^[6] שכותרתה ״אבעיה בשאלה משפטית״, מורה שמקום שנקבע בכל דין כי אדם חייב או רשאי להביא לחוות-דעתו של בית המשפט שאלה משפטית המתעוררת במשפט או בהליך, יש להרצותה בצורת אבעיה.

הערה: מאמר זה נכתב בטרם הוחלו תקנות סדר הדין החדשות, יתכן כי חלו שינויים, לעיון בתקנות החדשות ראו מאמרנו: סיכום תקנות הסדר הדין החדשות.


מאמר זה הינו תמצות המאמר המלא המופיע בספר "סוגיות במשפט האזרחי", למידע נוסף ולצפייה ברשימת המקורות המלאה אודות נושא זה, ניתן לרכוש את המאמר הדיגיטלי במלואו, לרכישה לחץ כאן.

סמכותו של בורר לפנות לבית-המשפט בשאלה משפטית בדרך של אבעיה קבועה בסעיף טז לתוספת לחוק הבוררות. שני סוגי אבעיה הם: אחד, שאלת משפט שנתעוררה במהלך הבוררות והיא המכונה "בעיית עצה", ושניים, שאלת משפט שפסק הבוררות תולה עצמו בה, והפסק בשלמותו ועימו השאלה מובאים לבית-המשפט לחוות-דעתו והיא המכונה "בעיית פסק"^[7]. עוד על ההבדל בין אבעיית עצה לאבעיית פסק ראו מאמרנו: "ההבדל בין אבעיית עצה לאבעיית פסק".

פרק י״ט לתקנות עוסק בהליך שאינו נפוץ במיוחד, הוא הליך ה״אבעיה״. אין בתקנות הגדרה למונח ״אבעיה״, אם כי ההליך נכלל ללא ספק בהגדרת המונח ״תובענה״, כמשמעו בתקנה 1 לתקנות^[8].

סעיף ט"ז לתוספת לחוק הבוררות^[9], קובע כדלקמן:
"הבורר רשאי להביא שאלה משפטית המתעוררת במהלך הבוררות או את פסק הבוררות כולו או מקצתו, לפני בית המשפט בדרך אבעיה לשם מתן חוות הדעת"

כך גם קובעת הוראת תקנה 7 לתקנות סדר הדין בעניני בוררות^[10], לפיה אבעיה תוגש לבית המשפט כשהיא חתומה על ידי הבורר, וזו לשונה:
"אבעיה תהא ערוכה כאמור בתקנה 321 לתקנות סדר הדין האזרחי; הבורר יחתום עליה והיא תוגש לבית המשפט בצירוף מספר עותקים כמספר המשיבים".

עומדת על כך פרופ' ס' אוטולנגי בספרה^[11] :
"בעיית עצה היא בעיה שמגיש בורר לביהמ"ש תוך כדי ניהול הבוררות, על מנת שייעץ לו בדבר כלשהו הנמצא בבירור בפניו. בדרך כלל, בעיית עצה תהיה בקשר להיקף סמכותו של הבורר, בין אם מבחינת הנושאים שבמחלוקת ובין אם מבחינת מיהות הצדדים המעורבים בסכסוך"^[12].

עוד מדגישה אוטולנגי בספרה לעניין הסמכות לפנות לבית המשפט באבעיה:
"פיסקה טז לתוספת מסמיכה את הבורר לפנות לביהמ"ש באבעיה; ופנייה לביהמ"ש בשני סוגי אבעיה אלה, במסגרת זו הינה בשיקול דעתו הבלעדי של הבורר. הצדדים יכולים אמנם לבקש זאת ממנו, אך הדבר נתון לשיקול דעתו הבלעדי של הבורר, אם להגיש לביהמ"ש אבעיה, בין בעיית פסק ובין- בעיית עצה. לביהמ"ש אין סמכות להורות לו להפנות אליו אבעיה. אין צורך לומר, שלבעלי הדין אין סמכות להגיש אבעיה לביהמ"ש במסגרת חוק הבוררות"^[13].

הפועל היוצא הוא שרק הבורר מוסמך להביא פנייתו לקבלת חוות דעת בית המשפט בדרך של אבעיה.

נוסח זה של התקנה מפנה אותנו לארבעה מרכיבים המתירים את השימוש בהליך זה, והם^[14]:
א.      ניתן להגיש אבעיה רק ״מקום שנקבע בכל דין כי אדם חייב או רשאי״ לעשות כן.
ב.      האבעיה מובאת ״לחוות דעתו של בית המשפט״ — כלומר, מדובר בסוג של קבלת עצה או הנחיה מבית המשפט. לעובדה זו יש השפעה על השאלה אם אפשר לערער על ״חוות הדעת״ של בית המשפט הניתנת בהליך של אבעיה.
ג.       אבעיה מוגשת לחוות-דעתו של בית המשפט רק ״בשאלה משפטית״ — דבר המשפיע על דרך ניהול ההליך.
ד.      אבעיה מוגשת ״בשאלה משפטית המתעוררת במשפט או בהליך״ — להבדיל ממחלוקת משפטית המתעוררת כאשר לא קיים משפט או הליך, והמצריכה הגשת הליך עצמאי חדש.
בעניין גלברט^[15], חתמו בעלי הדין על ייפוי-כוח נוטריוני בלתי-חוזר לטובתו של פרקליט. זה פנה לבית המשפט המחוזי בדרך אבעיה וביקש את הנחייתו אם רשאי הוא לנהוג על-פי ייפוי הכוח האמור או שמא פקעה השליחות. בית המשפט הורה לו בעניין השימוש בייפוי הכוח.

המסגרת הפרוצדוראלית
צורת האבעיה
תקנה 235 לתקנות סד"א^[16] מורה כי אבעיה תהא ערוכה לפי טופס 24, תחולק לסעיפים מסומנים במספרים סידוריים, תכיל באורח תמציתי את העובדות ותפרט את המסמכים שיהא צורך בהם, כדי לאפשר לבית המשפט להחליט בשאלות המתעוררות בה. בטופס 24 נדרש המבקש לפרט, בין היתר, את טענות בעל הדין האחד ואת טענות בעל הדין האחר, וכן את שאלות החוק המתעוררות והמובאות לחוות-דעתו של בית המשפט.

תקנות סדרי הדין בעניני בוררות^[17], מוסיפות בעניין זה, כי אבעיה תהא ערוכה כאמור בתקנה 235 לתקנות סדר הדין האזרחי^[18]; הבורר יחתום עליה והיא תוגש לבית המשפט בצירוף מספר עותקים כמספר המשיבים.

חתימה
תקנה 236 לתקנות סדר הדין האזרחי^[19] קובעת, כי כל אבעיה תיחתם בידי בעלי הדין או בידי עורכי דינם או נציגיהם המורשים האחרים, ותוגש לבית המשפט בשלושה עתקים. אולם, נפסק בעניין קאופמן^[20], כי לעניין כתב אבעיה המוגש על-ידי בורר, די בחתימת הבורר על הכתב. תקנה 236 לתקנות סדר הדין האזרחי^[21], נמנית בין תקנות אחרות, אשר גם בהן מדובר בעשיית מעשה דיוני^[22] בהסכמת בעלי הדין הנוגעים בדבר.

השמעת טענות
תקנה 237 לתקנות סדר הדין האזרחי^[23], מורה כי בשעת הדיון באבעיה רשאים בית המשפט ובעלי הדין להסתמך על תוכנם של המסמכים שפורטו לפי תקנה 235 לתקנות סדר הדין האזרחי^[24], ובית המשפט רשאי להסיק מן העובדות ומהמסמכים כל מסקנה, עובדתית או משפטית, שאפשר היה להסיק מהם אילו הוכחו אגב דיון בתובענה. כלומר, ניתן להתייחס למסמכים המפורטים כאילו הוגשו כדין בהליך האבעיה.

בעל-דין שהוא פסול-דין
תקנה 238 לתקנות סדר הדין האזרחי^[25] קובעת, כי אבעיה שפסול-דין הוא בעל-דין בה לא תובא לדיון בלא רשות מאת בית המשפט. בקשת הרשות תוגש בכתב ותהא נתמכת בראיות מספיקות, המוכיחות את אמיתות האמור באבעיה בנוגע לעניינו של פסול הדין. בעבר, בקשת הרשות הייתה מוגשת בדרך המרצה וכיום ההוראה היא להגיש בקשה בכתב^[26].

תאריך הדיון
תקנה 239 לתקנות סדר הדין האזרחי^[27] מורה, כי אם ראה בית המשפט צורך לשמוע טיעון הוא יודיע לבעלי הדין על התאריך שנקבע לדיון. ניתן להבין מתקנה זו שאם לא מצא צורך לשמוע טענות, מוסמך בית המשפט לקבוע את עמדתו לגבי הבקשה בהיעדר בעלי הדין.
 

לסיכומם של דברים, ההלכה הנוהגת היא שכאשר בורר פונה לבית המשפט בשאלה משפטית במהלך ניהולה של הבוררות, חוות-דעתו של בית המשפט כוחה הוא כהחלטה מחייבת, ואין הבורר רשאי לסטות ממנה שכן מדובר בחוות-דעתו של בית-משפט מוסמך^[28].

זאת ועוד, כאשר עצות משפטיות של בית המשפט אינן חורגות מגדר אמרת אגב בלתי מחייבת, לא ניתן לראותן כהכרעה סופית אשר נועדה לקבוע מסמרות בין בעלי הדין בסוגיות הנדונות^[29].יחד עם זאת, ראוי לציין, כי לשם בחינת כל מקרה ומקרה לגופו ראוי להיוועץ בעורך דין מומחה בעל ניסיון בתחום.

---