מבוא
סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ) משתרעת על כל גוף מבוקר הממלא 'תפקיד ציבורי' ו'על-פי חוק'. התפקיד שהטיל המחוקק על בית המשפט הגבוה לצדק, הוא ביקורת הפעילות השלטונית, יחד עם זאת, לא כל ביקורת פעילות שלטונית ולא כל תקיפת החלטה שלטונית תוגש בפני בית המשפט הגבוה לצדק.
 
במאמר זה נחקור את השאלות הבאות:

1. מהם השלבים והקריטריונים שעל בית משפט לבחון בטרם יבטל חוק אשר סותר חוק יסוד?

2. האם בתיקון מס' 3 תשפ"ג-2023 לחוק-יסוד: השפיטה, 26.07.2023; השגור בפי כולי עלמא "ביטול עילת הסבירות" תמה עבודתו של בג"ץ בביקורת או ביטול חוקים, תקנות או החלטות של שר, ראש ממשלה או הממשלה?

עוד על עתירות לבג"ץ ראו מאמרנו: "עתירות מנהליות כנגד החלטות שלטוניות".
 
המסגרת הנורמטיבית
ראשית, לא כל ביקורת פעילות שלטונית ולא כל תקיפת החלטה שלטונית תוגש בפני בית המשפט הגבוה לצדק, אלא רק עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה ענינה התקנת תקנות, לרבות ביטול חוקים או תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות או חוקים תוגש לבית המשפט הגבוה לצדק.

סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק
סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק קבועה בסעיפים 15(ג) ו-(ד) לחוק-יסוד: השפיטה להלן - חוק היסוד), וזו לשונם:
"(ג) בית המשפט העליון ישב גם כבית גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.
(ד) מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן(ג), מוסמך בית המשפט
העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק -
......
(2) לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין. לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין......;"
על-פי האמור בסעיף 15(ג) הנ"ל, שניים הם התנאים לסמכות שיפוטו של בית המשפט הגבוה לצדק במסגרת הוראות סעיף זה: האחד - שבית המשפט רואה צורך לתת בנושא העתירה סעד למען הצדק; והתנאי השני - שנושא הדיון אינו בסמכותו של בית-משפט אחר. שני התנאים מצטברים, ובהיעדר אחד מהם לא ייזקק בית-משפט הגבוה לצדק לדון בעתירה.

ביטול עילת הסבירות
ביום 24.7.23 תיקנה הממשלה את חוק יסוד השפיטה ברוב של 64 ח"כ, המוכר לכולנו בשם ביטול עילת הסבירות, וקבעה כי אין לבג"ץ הסמכות לבחון חוקים בהיבט הסבירות, ובכך כרסמה בסמכותו של בג"ץ לבטל חוקים, תקנות, החלטות שהתקבלו ע"י הממשלה, ראש ממשלה, או שר, וכך קבע המחוקק בסעיף 15 (ד1) כך:

"על אף האמור בחוק-יסוד זה, מי שבידו סמכות שפיטה על פי דין, לרבות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא ידון בעניין סבירות ההחלטה של הממשלה, של ראש הממשלה או של שר אחר, ולא ייתן צו בעניין כאמור; בסעיף זה, "החלטה" – כל החלטה, לרבות בענייני מינויים או החלטה להימנע מהפעלת כל סמכות".

התיקון שנקרא "ביטול עילת הסבירות", למעשה מגביל את סמכות בג"ץ לבטל החלטה או חוק או תקנה שאינה עומדת במבחן הסבירות ושהתקבלה על ידי הממשלה או ראש המממשלה או כל שר, כלומר, אף אם ההחלטה אינה עומדת במבחן הסבירות, אין לבימ"ש הסמכות לבטלה בשל טעם זה. ודוק, בשל טעם זה בלבד לא ניתן, אך בשל טעמים אחרים, הדרך עדיין סלולה בפני בג"ץ.

האם בכך תמה עבודתו של בג"ץ בבחינת החלטות, חוקים או תקנות של הממשלה? 

כאמור, כל החלטה, חוק או תקנה שאינה עומדת במבחן הסבירות, אין לבימ"ש הסמכות לבטלה בשל טעם זה, אך בשל טעמים אחרים, הדרך עדיין סלולה בפני בג"ץ. 

יש לזכור כי המחוקק העמיד לבג"ץ קשת רחבה של כלים איתם הוא השתמש בעבר כדי לבטל חוקים, תקנות או החלטות של הממשלה, ולכן ברוב המקרים יהיו טעמים אחרים העומדים לרשות בג"ץ לבטל את ההחלטה, אך עדיין ישנם מקרים בהם הטעם היחיד העומד לרשות בימ"ש כדי לבטל החלטה שלטונית הוא מבחן הסבירות, ובמקרים אלו לא תהיה לבג"ץ הסמכות לבטל את ההחלטה אף אם אינה סבירה בצורה קיצונית!!!

מגוון הכלים העומדים לרשות בג"ץ ניתן לראות בשורה של פסקי דין, אחד מהם הוא פסק הדין המפורסם בעניינם של המסתננים, בג"ץ 8425-13 איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל[1] בג"ץ ביטל את תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות, חוק שקבע כי ניתן להחזיק מסתננים במשמורת לתקופה של שנה במתקן ״חולות״ מהטעם שהחוק פוגע בצורה מהותית, עמוקה ויסודית בזכויות אדם, אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה, ואינו צולח את הביקורת החוקתית.

השופט פוגלמן מצא כי החוק פוגע פגיעה לא מידתית בזכויות לחירות ולכבוד המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. השמתם במשמורת של מסתננים שאין בעניינם אופק הרחקה נראה לעין לפרק זמן של שנה תמימה - אינה עומדת - ולו בקירוב - ביחס ישר לתועלת המופקת ממנה. מדובר בפגיעה שאינה מידתית ואינה חוקתית ומכאן שאין מנוס מהכרזה על בטלותה של הוראת החוק.

בבג"ץ 6652-96 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים[2] נפסק: כי קיימים שלושה מודלים אפשריים לבחינת מעמדו של חוק הפוגע שלא כדין בזכות אדם מוגנת.

המודל הראשון: הוא מודל הבטלות המוחלטת, שעל-פיו החיקוק הנוגד את חוק היסוד בטל באופן מוחלט, מאליו, כאשר הביטול השיפוטי פועל למפרע מרגע החקיקה[3].

המודל השני: הוא מודל הנפסדות, שעל-פיו בטלות החוק נקבעת באופן קונסטיטוטיבי על-ידי בית-המשפט המבטל, שלו גם הסמכות לקבוע את תוצאות הביטול באופן רטרואקטיבי, אקטיבי או פרוספקטיבי[4].

המודל השלישי הוא מודל הבטלות היחסית, שעל-פיו יש להתחשב במהותה של אי-החוקיות ובנסיבות העניין. לעתים, במקרה של אי-חוקיות יסודית, יהא החוק בטל ומבוטל גם ללא צורך בהכרזה שיפוטית. ואולם, ברוב המקרים – שבהם עשויה הבטלות להיות שנויה במחלוקת – נדרשת פעולת ביטול כדי לסיים את תוקפו הנורמטיבי של החוק. פעולת הביטול השיפוטית יכול שתפעל באופן פרוספקטיבי, אקטיבי או רטרואקטיבי, וייתכן גם כי חוק יוכרז כבטל לצורך מערכת עובדות אחת, אך יוכר כתקף לצורך מערכת עובדות אחרת[5].

עוד נפסק, כי מבין שלושת המודלים האמורים יש להעדיף את מודל הבטלות היחסית. זהו מודל גמיש המאפשר להכיר בבטלות למפרע של חוק במקרים קיצוניים, אך המאפשר גם להימנע, בדרך-כלל, מתוצאה כזו, שיש לה השלכות אפשריות קשות על היציבות המשפטית ועל הפעולות שנעשו, במשך הזמן, בהסתמך על החוק שעומד בסתירה לחוק היסוד, טרם הבאת העניין לבית-המשפט[6].

להלן שלבי תקיפת חוק, תקנה או החלטה של הממשלה, ראש הממשלה או שר: