מבוא

הלכה מושרשת היא כי אי הבאתו של עד רלבנטי יוצרת הנחה כי אילו הושמע העד היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב וכי הסיבה לאי הבאתו הינה החשש של בעל הדין מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד^[1].

משכך, הכלל הוא כי צד אשר נמנע מלהעיד עדים מטעמו, נזקף הדבר לחובתו שכן אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד^[2].

במאמר זה נברר האם כלל זה נאמר אף במקום שצד לא הביא ראיה כלשהיא המצדדת בטענתו ואשר בידו להשיגה.
 

המסגרת הנורמטיבית

בע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נגד סלימה מתתיהו^[3] נקבעה ההלכה, שעד כה טרם שונתה, על פיה "אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. אי-הבאת עד כזה יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו, לפיה עדותו הייתה עלולה לחזק את עמדת הצד שכנגד, אולם זאת הנחה שניתנת לסתירה"^[4].

כאמור, בית המשפט פסק, כי אי הבאת עד העשוי לתמוך בגרסתו של צד, ללא מתן הסבר סביר ומניח את הדעת, מערערת את גרסתו של אותו צד ולפעמים אף שוללת את מהימנותה. מעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו.

כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה.

עוד ציין בית המשפט^[5], כי הימנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה, שדבריו היו פועלים לחיזוק הגרסה המפלילה, בה דוגלת התביעה.

תחולת החזקה אף בהימנעות מהבאת ראיות כלליות
הקביעה שהימנעות צד אחד מהבאת עד מוסיפה משקל לראיותיו של הצד שכנגד אינה דווקא באי הבאתו של עד אלא אף בכל מקרה בו סירב צד אחד להביא כל ראיה "העומדת לרשותו", בדרך זו נקט המחוקק בעניין מינוי מומחים רפואיים על-ידי בית המשפט. קביעת מומחה רפואי על-ידי בית המשפט על-פי תקנה 172(א) לתקנות סדר הדין האזרחי^[6] גוררת בעקבותיה את החובה לעמוד בבדיקה לפי דרישת המומחה^[7] ומי שלא נענה לדרישה "לא ייזקק בית המשפט להוכחה של ענין שברפואה מטעמו לענין הנדון"^[8].

הרציונאל שעומד מאחורי סנקציה זו הוא, מכיוון שהימנעות מדרישה זו לעמוד בפני מומחה מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מדרישה זו, חושש מחשיפת הממצאים שיעלו מדרישה זו, ומשכך הימנעות זו פועלת לרעתו במשקל הראיות ומיטיבה עם הצד שכנגד.

דוגמא נוספת ניתן למצוא בע"א 620/74 יוסף מור נ' פלונית^[9], במקרה בו צד אחד נמנע מלבצע בדיקה גופנית התומכת בגרסתו ואשר עשויה הייתה להוכיח את גרסתו אילו הובאה, נקבע כי הימנעות זו מוסיפה משקל לראיותיו של הצד שכנגד.

דוגמא נוספת ניתן למצוא ע"פ 531/80 ברוך אבוחצירא נ' מדינת ישראל^[10], במקרה בו צד אחד נמנע מלהביא קבלה המוכיחה על משלוח בדואר רשום אשר עשויה הייתה להוכיח את גרסתו אילו הובאה, נקבע כי הימנעות זו מוסיפה משקל לראיותיו של הצד שכנגד.

דוגמא נוספת ניתן למצוא בת"א (חי') 8238-07 נודרי פיצ'חדזה נ' עטא חביב^[11] כאשר בימ"ש קבע כי לא רק הימנעות הבאת עד מהווה חיזוק למשקל הראיות של הצד השני, אלא אף העלמת פרט או עובדה כלשהי, כגון העלמת עובדת קיומו ו/או זהותו של נוסע נוסף ברכב, שהינה עובדה מהותית לכל הדעות, לא רק משליכה על מידת האמון שניתן לייחס בכלל לעדותו של הנהג, אלא היא מעוררת חשד כי יש דברים בגו.

משקלה הראייתי של "הימנעות" נבחן באמת המידה שבה בוחנים "התנהגות מפלילה". הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי, הימנעות זו "מחזקת" את הראיות העומדות לחובת הנמנע, ומחלישה את הראיות המובאות מטעמו להוכחת גרסתו. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה^[12].

המקרים בהם אין ליישם החזקה, כדלהלן:

1. במקום שמוזמנים חלק מהעדים הרלוונטיים.

2. במקום שהעד משמש כראייה לשני הצדדים.

3. במקום שלא הוזמנו עדים שלא היו מסוגלים להעיד בשל החשש מהפללה עצמי.

4. במקום שיש הסבר להימנעות מהשמעת עד.
    

השאלה היא, מהי אמת המידה שיש הסבר סביר לאי הבאתו של העד? המקרים שהוכרו בפסיקה, הם כדלהלן:

א.     עד שאינו בשליטה ואינו בהישג ידו של בעל הדין.
ב.     עד הנמצא בחו"ל.
ג.      עד שנעשה הכל להביאו.
ד.     עד ישיש וחולה המתקשה להגיע לעדות.
ה.     עד שהבאתו כרוכה בגזילת זמן וממון רב.
ו.      עד שסביר להניח שאינו רלבנטי.

סיכום

לסיכום, תחולתה של חזקה זו, הינה בין במשפט אזרחי ובין במשפט פלילי וכדבריה של השופטת בן עתו^[13]. זאת ועוד, הקביעה שהימנעות צד אחד מהבאת עד מוסיפה משקל לראיותיו של הצד שכנגד אינה דווקא באי הבאתו של עד אלא אף בכל מקרה בו סירב צד אחד להביא כל ראיה "העומדת לרשותו".

בנוסף, הימנעות בעל דין מלהעיד אף היא יוצרת חזקה וסיוע לצד שכנגד הן באזרחי והן בפלילי, בפלילי ידוע הכלל כי שתיקתו של הנאשם עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות וכדברי המחוקק בסעיף 162(א)  לחוק סדר הדין הפלילי^[14]. כלל זה נאמר אף באזרחי, אומנם אינו בחקיקה אך הלכתו נשתרשה בפסיקה^[15].

יחד עם זאת ראוי לציין, כי כדי לקבל הערכה קונקרטית לכל מקרה ומקרה, ראוי  להיוועץ עם עורך דין בעל ניסיון בתחום, ובעל ידע נרחב בתביעות מסוג זה.

נכתב ע"י - עו"ד מיכאל חוואי

מאמר זה הינו תמצות המאמר המלא המופיע בספר "סוגיות במשפט האזרחי", למידע נוסף ולצפייה ברשימת המקורות המלאה אודות נושא זה, ניתן לרכוש את המאמר הדיגיטלי במלואו, לרכישה לחץ כאן.